Legalidade da cobrança do ICMS DIFAL vai além da anterioridade tributária, diz advogada

Mariana Cardoso Martins, sócia da área tributária do CMartins Advogados. (Foto: Divulgação)

A cobrança do ICMS DIFAL nas vendas não presenciais destinadas a consumidores finais localizados em diferentes Estados, uma das maiores controvérsias tributárias da atualidade, que coloca empresas e Fiscos Estaduais em disputa avaliada em R$ 9,8 bilhões, tem tido atualizações quase que diárias no Supremo Tribunal Federal (STF).

Na segunda-feira (12), a ministra do STF Rosa Weber pediu destaque a pedido de Governadores, levando a discussão ao Plenário Físico da Corte. O placar de 5X3 em favor dos contribuintes para que a cobrança ocorra apenas em 2023 fica invalidado e o julgamento se reinicia, provavelmente no ano que vem, após o recesso do judiciário.

A discussão que será reiniciada se refere ao julgamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), as de nº 7066, 7070 e 7078, e aborda a legalidade da cobrança do DIFAL ao longo do ano de 2022 ou somente a partir de 2023, em razão dos princípios da anterioridade tributária (anual e/ou nonagesimal, esta última conhecida como “noventena”). Como o STF tem 11 ministros, faltava apenas um voto favorável ao argumento das empresas para a formação de maioria e para que fosse dado ganho de causa às empresas, que poderiam inclusive pleitear a recuperação dos valores recolhidos aos cofres estaduais ao longo do ano de 2022.

Argumento-chave para as empresas não está sendo levado em consideração

Uma questão central que garante o direito dos contribuintes ao diferimento da cobrança tem passado despercebida, segundo Mariana Cardoso Martins, sócia da área tributária do CMartins Advogados.

Isso porque a Lei Complementar 190/2022, objeto da controvérsia levada ao Supremo no que se refere à anterioridade, também prevê que os Estados e o Distrito Federal devem criar um

Portal único contendo ferramenta tecnológica para apuração centralizada do imposto e emissão de guias de recolhimento. “Os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal”, determina o parágrafo terceiro do artigo 24-A da Lei Complementar nº 87/1996, inserido pela Lei Complementar 190/2022. Clique aqui para ler a legislação na íntegra.

“O “Portal da Difal”, como definido pelos Estados, congrega um emaranhado de informações desconexas e sem nenhum capricho, que mais parece um improviso na tentativa de se fazer cumprir os requisitos do Convênio 235 e da Lei Complementar 190”, pontua Mariana, acrescentando que “a plataforma de apuração centralizada, requisito fundamental estabelecido pelo parágrafo 2º do art. 24-A, inserido na Lei Kandir, sequer existe. O que existe hoje é uma listagem de links para emissão das guias de recolhimento do DIFAL, que direcionam o contribuinte diretamente para as páginas das Secretarias de Fazenda de cada Estado.”

A lei prevê ainda um prazo para adaptação tecnológica das empresas, antes que a cobrança do DIFAL se inicie. O parágrafo 4º do art. 24-A estabelece que as definições de contribuinte, local do recolhimento e momento da ocorrência fato gerador produzam efeitos somente após 60 dias da disponibilização do Portal.

“Ainda que o Portal tenha sido instituído no final do ano passado, a ferramenta até agora não foi criada. Não há que se falar em adaptação tecnológica do contribuinte quando se está diante de uma solução primária e ineficiente que não garante conformidade fiscal nem eficiência arrecadatória. A discussão da anterioridade se encerra em janeiro, um vez que a anterioridade anual irá se perfazer, mas é preciso analisar a questão sob o viés prático. Temos um Portal improvisado, que não atende os requisitos da Lei. Até que isso ocorra, o DIFAL não pode ser cobrado”, finaliza Mariana.

Nenhuma das ações levadas ao STF abordam a questão da plataforma.